El ataque no siempre viene por el cálculo. A veces el dictamen está impecable y la contraparte, sin tocar una sola cifra, pregunta otra cosa. "¿Y por qué no alquiló el local contiguo que estaba vacío? ¿Por qué no reubicó la máquina? ¿Por qué no vendió a otro cliente?"
Si el dictamen no tiene respuesta preparada, la pregunta cuesta el debate entero, no un descuento. Y si la tiene, es la contraparte la que acaba de regalar un argumento.
Una carga sin precepto expreso
En el Código civil no existe un precepto que recoja de forma expresa la carga de evitar o mitigar el daño derivado del incumplimiento. La han construido la jurisprudencia y la doctrina, y el derecho moderno de la contratación la consagró con fórmula expresa en el artículo 77 de la Convención de Viena (CISG), el 7.4.8 de los Principios Unidroit (PICC) y el artículo 9:505 de los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), que la recogen con matices equivalentes.
Su función, bien identificada por la doctrina, es delimitar el quantum respondatur junto al test de previsibilidad. En términos prácticos, el daño indemnizable es el que subsiste después de descontar lo que una conducta diligente habría evitado. La jurisprudencia lo ancla en la buena fe contractual del art. 1258 del Código Civil.
Qué es mitigar de forma razonable
El estándar es la razonabilidad, sin exigir heroísmo. Cuenta la medida que un operador diligente habría adoptado, ponderando su coste, su riesgo y su probabilidad de reducir el daño. Alquilar un local vacío contiguo es razonable. Endeudarse para abrir una segunda fábrica en tres semanas no lo es. Subcontratar la producción depende del margen, del plazo y del control de calidad. La razonabilidad se argumenta, no se proclama, y cada caso tiene su respuesta en el expediente.
Cómo entra en la cuenta
Como descuento documentado del quantum. Va un ejemplo con números redondos. Un comercio principal cierra seis meses por el incumplimiento de un tercero. Tenía un local secundario donde reubicar la actividad y no lo activó. Reubicarla habría recuperado unos 2.000 euros al mes de margen neto, ya descontados los costes del traslado, así que esos 12.000 euros son el tramo del daño que la propia parte pudo evitar, y salen de la cuenta con su línea propia, su fundamento y su documento.
El descuento exige tres requisitos, igual que cualquier otra partida del dictamen. Una base normativa identificada, una medida probada (cuál existía y cuándo) y un cálculo económico (cuánto habría reducido el daño). Sin los tres, el "no mitigaste" es ruido táctico, y se responde igual que los demás ruidos, con el expediente.
Cuándo el descuento es ruido
| Situación | ¿Descuenta? | Por qué |
|---|---|---|
| Medida disponible, barata y eficaz, no adoptada | Sí | Daño evitable por conducta diligente (la carga de probar lo razonablemente evitable recae en el incumplidor) |
| Medida más cara que el daño que evita | No | La razonabilidad no exige perder dinero para ahorrar daño |
| Medida con riesgo empresarial propio (nueva línea de negocio) | No automáticamente | El diligente no está obligado a emprender |
| Medida adoptada tarde pero adoptada | Descuenta solo el tramo evitable | El descuento es proporcional al periodo evitable |
La fila que más se litiga es la tercera, porque la contraparte confunde mitigación con iniciativa empresarial. La diferencia técnica es que la carga de mitigar alcanza las medidas del mismo negocio que evitan daño, no la obligación de reinventarse. Distinguirlo bien es la diferencia entre un descuento legítimo y un descuento que el tribunal tira.
Cómo se examina en diez minutos
- ¿El dictamen identifica las medidas de mitigación disponibles con fechas, o habla en abstracto?
- ¿Cada descuento tiene su línea propia en la cuenta, o está escondido dentro del margen?
- ¿Se han contado dos veces los costes de la mitigación (como gasto y como descuento)?
- ¿El estándar aplicado es el operador diligente o el empresario perfecto?
Cuatro preguntas que deciden si el "no mitigaste" es un descuento o es teatro. Y las cuatro se responden con documentos, que es como se responde todo en esta materia.
La cifra defendible es la que aguanta la pregunta "¿y por qué no lo evitaste?", de la parte contraria y del propio tribunal.
Referencias legales
- Arts. 1106, 1107 y 1258 Código Civil · Daño indemnizable, límites del resarcimiento y buena fe contractual
- Art. 77 CISG (Convención de Viena 1980) · Deber de mitigar con medidas razonables y apropiadas
- PICC 7.4.8 · PECL 9:505 · Consagración de la carga de mitigación en el derecho moderno de contratos
- Art. 335 y 348 LEC · Objeto del dictamen y valoración según la regla de la sana crítica
La doctrina citada es J. P. Pérez Velázquez, "La carga de evitar o mitigar el daño derivado del incumplimiento del contrato", InDret 1/2015.
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