Cómo calcular el lucro cesante cuando no hay cifra exacta

Pensemos en un negocio con catorce meses de vida al que la competencia desleal vacía la cartera de clientes. Llega la demanda de lucro cesante y aparece la pregunta que define cómo calcular el lucro cesante en el caso más incómodo. ¿Cuánto habría ganado un negocio que casi no tiene pasado?

El dictamen que contesta con la facturación media del sector y un porcentaje de margen estándar no responde. Es un número con membrete. Y cuando la parte contraria lo desmonta, se cae la credibilidad de todo el informe, no solo el número.

La ausencia de histórico no cierra el caso, pero cambia el método. El lucro cesante sin cifra directa se construye con método, no se adivina. La práctica pericial emplea cuatro formas de construirlo; el tribunal no las valida de antemano, pero valora el dictamen conforme a la regla de la sana crítica del art. 348 LEC, así que cada método debe justificarse técnicamente. Unas cuentan con anclaje normativo expreso; otras son técnica de cálculo.

La regla. Ganancia dejada de obtener, daño cierto

El art. 1106 del Código Civil fija el binomio que mide el daño patrimonial en el contrato, formado por la pérdida sufrida y la ganancia que haya dejado de obtener. La jurisprudencia lo proyecta también a la responsabilidad extracontractual, y de su exigencia de prueba ha extraído la condición que sostiene este artículo, según la cual la ganancia debe probarse de modo que no quede reducida a la eventualidad o simple esperanza. Dos precisiones más que separan el cálculo serio del precipitado.

En primer lugar, la ganancia dejada de obtener no es la facturación perdida. El escenario sin daño debe descontar los costes que efectivamente se habrían soportado para generar esos ingresos. Medir facturación es inflar el daño; medir margen es medir daño.

En segundo lugar, lo indemnizable es el daño cierto, no el eventual. Pero cierto no significa cobrado. Como sintetiza la doctrina, solamente el daño cierto y no eventual puede ser indemnizado, siendo indiferente el momento temporal en que surja, de modo que el daño futuro es indemnizable si es cierto. La certeza se acredita con método; no basta con proclamarla.

Método 1. El contrafáctico contable

Es el método natural cuando el negocio tiene algún recorrido. Se construye el escenario sin daño con la propia contabilidad, con series de ingresos antes del hecho dañino, estacionalidad real, capacidad instalada, contratos y pipeline documentados. Sobre ese escenario se proyecta lo que la actividad habría rendido, se contrasta con lo que efectivamente rindió, y la diferencia se corrige descontando los costes evitados.

Como supuesto ilustrativo de las cifras que mueve este método, tomemos un taller con 40.000 euros de margen bruto medio por trimestre en los ocho previos, 92 días de paralización (un trimestre completo) que caen en la temporada alta, la que rinde un 15% más de margen que un trimestre ordinario. El cálculo del escenario sin daño se hace así, con 40.000 ajustados por estacionalidad que dan 46.000; de ahí se descuentan los gastos de explotación que el cierre permitió ahorrar y que el margen bruto no recoge (suministros, transporte, un contrato temporal), equivalentes al 20% de ese margen, unos 9.200. El trimestre sin daño vale 36.800, que no es ni la media ni la media hinchada. La media engorda, el ajuste corrige, y esa corrección es la diferencia entre un dictamen discutible y uno defendible.

El enemigo de este método es el atajo, no la complejidad. Anualidades completas para periodos a trozos, costes que siguieron pagándose tratados como ahorro, intereses metidos dentro del daño operativo, porcentajes de margen importados sin fundamento. Los analizo uno por uno en la autopsia de un dictamen de lucro cesante.

Método 2. Comparables de mercado

Cuando el histórico propio es corto o inexistente, el sustituto es la comparación con negocios análogos en actividad, tamaño y mercado, cuyos márgenes reales documentan qué habría podido rendir el dañado. Es el método que sostiene valoraciones de empresa, y también reclamaciones de lucro cesante de negocios jóvenes.

La exigencia técnica es la comparabilidad. Cada comparable debe identificarse, y cada diferencia relevante debe ajustarse, ya sea el mix de clientes, la estructura de costes, el ciclo de vida o el tamaño. Un porcentaje importado de otro sector sin justificar ese traslado es el punto débil por donde entra la contraparte. El estándar exige demostrar que el comparable sirve para esto; no basta con citarlo.

Y en los supuestos de competencia desleal el propio esquema indemnizatorio cambia, porque el art. 32.1.5 de la Ley de Competencia Desleal permite reclamar el daño emergente y el lucro cesante causados por un acto desleal, siempre que concurra dolo o culpa del agente, y su art. 32.1.6 añade, cuando se lesiona un derecho de exclusiva u otra posición análoga, la entrega de los beneficios obtenidos injustamente por el infractor. Conviene valorar ambas vías antes de calcular, porque a veces los beneficios del infractor rinden más que cualquier reconstrucción del margen propio.

Método 3. La regalía hipotética

Cuando el daño consiste en que alguien usó sin autorización un activo ajeno, existe un tercer camino que consiste en cuantificar por el canon que el infractor habría pagado si hubiera pedido licencia. Nació en propiedad intelectual, donde el art. 13.1.b de la Directiva 2004/48 permite, como alternativa a los demás criterios y cuando proceda, fijar una cantidad a tanto alzado inferida de elementos como los cánones que se adeudarían de haberse solicitado la autorización, para infractores que conocían o debían conocer la infracción.

El Tribunal Supremo ha fijado sus reglas dentro de la propiedad industrial e intelectual, y no exige que el derecho haya sido licenciado nunca para basar en él la indemnización, porque la regalía es una ficción de cálculo, no una licencia real, y responde a la posibilidad de que afluyan a una persona valores patrimoniales ajenos por una invasión no autorizada del ámbito de exclusión del titular (STS 114/2009, de 9 de marzo, ECLI:ES:TS:2009:1253). Para fijar el canon hipotético hay que formular una hipótesis, porque no existe reproducción perfecta de la situación que habría existido sin la conducta ilícita (STS 155/2014, de 19 de marzo, ECLI:ES:TS:2014:1241). El anclaje legal expreso existe allí donde el activo tiene mercado de licencias, como recogen el art. 43.2.b de la Ley de Marcas, la Ley de Patentes y el art. 10.1 de la Ley de secretos empresariales. El TJUE añadió una garantía concreta, la de que quien reclama el daño patrimonial por la vía del canon no pierde por ello el daño moral acreditado (STJUE de 17 de marzo de 2016, C-99/15, Liffers, ECLI:EU:C:2016:173).

Fuera de esos marcos, el traslado al resto del daño económico es una analogía pericial útil pero discutida, y conviene presentarla como tal. El perito construye el canon con licencias comparables del mercado y ajusta por duración, alcance y exclusividad. Es el método que encaja cuando ni el contrafáctico ni el comparable responden a la pregunta correcta, cuánto valía el uso de lo suyo, y no cuánto perdió el dañado en su caja.

Método 4. Escenarios ponderados

Cuando la incertidumbre es estructural, la respuesta profesional, en vez de una cifra única, es un abanico compuesto por escenario alto, medio y bajo, cada uno con sus supuestos declarados y su probabilidad razonada. El valor esperado se presenta con su sensibilidad, mostrando qué pasa con la cifra si el margen baja tres puntos, si el periodo se acorta seis meses.

Este método tiene un límite conceptual que conviene tener claro antes de la ratificación. Cuando la ganancia deja de ser cierta y pasa a ser probable, la partida pasa a ser pérdida de oportunidad, ya no lucro cesante, y se cuantifica como probabilidad valorada económicamente. Son figuras distintas con régimen distinto, y confundirlas es regalar el flanco contrario. La reconciliación es simple. El abanico de escenarios sirve para acotar el quantum del daño cierto y mostrar dónde empieza lo meramente probable; la ponderación es criterio de suficiencia probatoria, no sustitución de la certeza por una esperanza matemática.

Lo que ningún método sustituye

Son la causalidad, porque el método cuantifica un daño ya imputado y no construye la imputación; los límites del art. 1107 en responsabilidad contractual, donde previsibilidad y nexo siguen mandando; y la prueba documental, porque el Tribunal Supremo reconoce una mayor amplitud del arbitrio judicial cuando la reproducción perfecta del escenario sin daño es imposible, pero arbitrio significa valoración razonada que se adecúe al perjuicio, no número suelto. A eso se suma una exigencia de oficio del economista. Los flujos futuros se descuentan a valor actual, y los intereses corren por su propio régimen del art. 1108, fuera del daño operativo.

Por eso el dictamen con método ofrece una base trazable para la ratificación y el dictamen sin método no la ofrece, porque el primero responde preguntas y el segundo acumula conclusiones.

Los cuatro métodos, en una tabla

Cómo distinguir un dictamen con método en diez minutos

1. ¿La cifra base es margen documentado o facturación soñada?
2. ¿Cada supuesto del escenario sin daño tiene documento detrás o solo tiene adjetivos?
3. Si hay comparables, ¿están identificados y ajustados, o hay un porcentaje sin origen?
4. ¿El informe distingue lucro cesante, pérdida de oportunidad e intereses, o lo mezcla todo en una cifra?

Son cuatro preguntas. Si el dictamen contrario las falla, ahí está tu argumento. Si el tuyo las falla, mejor saberlo antes de la vista que durante la ratificación.

Cuando no hay cifra exacta, el error está en cuantificar sin método y llamarlo peritación.

Referencias legales

• Art. 1106 Código Civil · Pérdida sufrida y ganancia dejada de obtener
• Art. 1107 Código Civil · Límites del resarcimiento en responsabilidad contractual
• Art. 335 y 348 LEC · Objeto del dictamen y valoración según la regla de la sana crítica
• Art. 1108 Código Civil · Intereses de la obligación pecuniaria incumplida (convenidos o, en su defecto, legales)
• Art. 32.1.5 y 32.1.6 Ley 3/1991 de Competencia Desleal · Daño (con dolo o culpa) y enriquecimiento injusto
• Art. 43.2.b Ley 17/2001 de Marcas · Canon hipotético como criterio indemnizatorio
• Art. 10.1 Ley 1/2019 de Protección de Secretos Empresariales · Indemnización por canon hipotético
• Directiva 2004/48/CE, art. 13.1.b · Indemnización inferida de cánones hipotéticos
• STJUE 17.3.2016, C-99/15 (ECLI:EU:C:2016:173) · Independencia de los criterios de cuantificación
• STS 155/2014, de 19 de marzo (ECLI:ES:TS:2014:1241) · Hipótesis y arbitrio judicial en la regalía hipotética
• STS 417/2007, de 11 de abril (ECLI:ES:TS:2007:2375) · La regalía hipotética no exige licencia previa
• STS 114/2009, de 9 de marzo (ECLI:ES:TS:2009:1253) · Función indemnizatoria de la ficción de cálculo

Doctrina citada. M. Ferrer Bernal, "El daño moral de autor y la llamada regalía hipotética. Reflexiones al hilo del caso Liffers", InDret 2/2017; A. Gálvez Criado, "El daño sobrevenido", InDret 4/2015.