Indemnización por pérdida de oportunidad, así se mide cuánto vale lo que no llegó a ocurrir

La indemnización por pérdida de oportunidad aparece en los casos más incómodos de valorar. Lo ilustra un caso que analiza Santos Morón (InDret 2/2024). Una mujer sufrió lesiones neurológicas por un retraso en el diagnóstico. Su demanda de responsabilidad patrimonial sanitaria pidió 572.412 euros. La sentencia le concedió 40.000, aplicando la doctrina de la pérdida de oportunidad y atendiendo al grado de probabilidad de que un diagnóstico anterior hubiera cambiado el resultado, sin un euro más ni una explicación del porcentaje aplicado.

Ese salto, de la demanda a la cifra final, es donde se juegan estos casos. Y es exactamente donde la modelización económica del perito aporta al letrado una cifra discutible en su valor pero defendible en su método.

La regla. Sin incertidumbre no hay pérdida de oportunidad

La doctrina es consistente en que la situación de incertidumbre es presupuesto necesario de la figura. Si la ventaja era segura, hay daño directo por las vías ordinarias (daño emergente y lucro cesante). Si era imposible, no hay nada. La pérdida de oportunidad vive en el intervalo.

Y conviene separar dos supuestos que las sentencias a veces mezclan. En la pérdida de oportunidad procesal, la propia existencia del daño es hipotética, porque se pierde un pleito o una licitación que tenían probabilidad de ganar. En la pérdida de oportunidad terapéutica, el daño es cierto (la muerte, las secuelas) y lo incierto es si la negligencia lo causó o si el curso natural de la enfermedad habría producido lo mismo.

En ambos casos la operación conceptual consiste en aplicar una fracción del daño final calculada en función del grado de probabilidad de que un comportamiento diligente lo hubiese evitado. Hay un aviso importante, esa fracción exacta es la técnica y no una regla fija. Buena parte de las resoluciones hace una valoración discrecional del daño o invoca probabilidades sin cuantificarlas, y en la oportunidad procesal el cálculo pasa por el juicio dentro del juicio, no por una multiplicación automática.

El estándar exige probabilidad seria, no especulativa

Ese requisito lo ha dibujado sobre todo la Sala Tercera, en la vía contencioso-administrativa, donde la posibilidad frustrada no puede ser una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional, y se exige una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto hubiera determinado razonablemente un desenlace distinto (SSTS 4867/2010, de 23 de septiembre, 1450/2012, de 28 de febrero, y 4530/2012, de 19 de junio). En la misma línea, la STS 1177/2016, de 25 de mayo, dio por cumplido el requisito porque la cesárea, con un porcentaje de probabilidad muy alto, habría evitado o aminorado la asfixia perinatal.

Cuánto es serio no tiene regla legal fijada, y esa es parte del problema. En el mínimo, algún autor fija el 15% y otros el 20% por debajo del cual no habría indemnización. En el techo, Pérez Vallejo (Cuestiones clásicas y actuales del Derecho de daños, t. III, citada por Santos Morón) sitúa entre el 45% y el 55% el margen de probabilidad en el que entra en juego la figura, mientras que otros autores lo extienden hasta el 80%, porque a partir de ese nivel consideran probado el nexo causal y la figura ya no hace falta. Son propuestas doctrinales, de ámbitos distintos, no un estándar jurisprudencial. Muchas resoluciones tampoco cuantifican el porcentaje aplicado. Ese hueco es el terreno de juego del perito, sujeto a una regla única y firme. La oportunidad debe ser seria, no especulativa.

Cómo se construye la cifra

Cuando la cifra se cuantifica de verdad, la operación es una multiplicación aparentemente simple que aplica el daño final acreditado por la probabilidad perdida. Es una técnica pericial legítima, aunque no existe como regla automática. Lo difícil es que cada factor aguante el contraexamen.

El daño final se cuantifica como cualquier daño, con sus gastos, pérdida de ingresos, secuelas y daño moral según su propio régimen. La probabilidad es lo específico, y aquí importa el reparto de papeles. La probabilidad clínica la aporta o valida el perito médico; el economista cuantifica el daño base, modela los escenarios y aplica esa probabilidad fundada a la cifra. En ningún caso es una intuición. Se documenta con tasas estadísticas de supervivencia o curación publicadas, con protocolos y guías clínicas que dicen qué habría pasado con tratamiento correcto y en qué plazo, con estudios comparables a la edad y situación del paciente. Cada fuente tiene que estar en el expediente, con su fecha y su alcance.

El caso que abría este artículo, un supuesto de responsabilidad sanitaria frente a la Administración, terminó en 40.000 euros sobre 572.412 pedidos. La resolución que concedió la indemnización valoró el grado de probabilidad sin declararlo. Un dictamen que hubiera construido ese porcentaje con las tasas publicadas de evolución de la enfermedad habría dado al juzgador una base para decidir, y a las partes una cifra discutible en su valor pero no en su método, que es la diferencia entre acompañar el arbitrio judicial y dejarlo solo.

Cuándo la figura no salva nada

Tres límites que conviene reconocer antes de prometer nada a nadie.

Si la asistencia fue correcta, no hay nada que indemnizar, porque la figura no existe sin deficiencia previa que explicar (STS 1832/2016, de 18 de julio). Si hay vulneración clara de la lex artis, el caso se resuelve por la regla general, porque la Sala Tercera concibe la pérdida de oportunidad como figura alternativa a la quiebra de la lex artis, pensada para los casos en que esa quiebra no se ha producido (STS de 27 de enero de 2016, rec. 2630/2014, ECLI:ES:TS:2016:145). Y si lo que falta es prueba de la negligencia, vestir el hueco como pérdida de oportunidad no lo viste, porque es el mismo problema con otro nombre. El terreno propio de la figura es más estrecho y más técnico, limitado a una deficiencia acreditada cuya traducción en daño es incierta, y solo en ese supuesto la probabilidad se convierte en dinero. Que la frontera no siempre se dibuja igual lo demuestra la propia Sala Tercera, que ha llegado a aplicar la figura en supuestos sin quiebra clara de la lex artis, con crítica doctrinal incluida.

Dos jurisdicciones, dos sensibilidades

La doctrina ha documentado diferencias de criterio entre la jurisdicción civil y la contencioso-administrativa en los supuestos donde se aplica la figura y en cómo se exige el requisito de seriedad. La jurisprudencia administrativa ha insistido en que la expectativa no puede ser vaga ni especulativa; de esa línea procede el propio estándar de la probabilidad causal seria. Para el letrado, la consecuencia práctica es que el mismo expediente puede rendir distinto según la sala, y que el dictamen debe anticipar el estándar del foro donde se litiga.

Cómo examinar un dictamen de pérdida de oportunidad

1. ¿Declara el porcentaje de probabilidad aplicado, o la cifra aparece sin porcentaje?
2. ¿El porcentaje se apoya en fuentes estadísticas identificadas y fechadas, o en una expresión de intuición?
3. ¿El daño base está cuantificado con independencia de la probabilidad, o se contaminan las dos operaciones?
4. ¿Se distingue lucro cesante de pérdida de oportunidad, o se suman como si fueran lo mismo?
5. ¿El estándar de la sala (civil o contencioso) está contemplado en el informe?

Cinco preguntas que se responden leyendo el dictamen con un bolígrafo, y las cinco tienen consecuencia en sala.

En la pérdida de oportunidad, la cifra que aguanta es la que sostiene con estadística documentada el porcentaje que multiplica todo lo demás, no la que promete más.

Referencias legales

• Art. 1106 Código Civil · Pérdida sufrida y ganancia dejada de obtener
• Art. 335 y 348 LEC · Objeto del dictamen y valoración según la regla de la sana crítica
• STS 25.5.2016 (ECLI:ES:TS:2016:2289) · Porcentaje de probabilidad muy alto como cumplimiento del requisito
• STS 18.7.2016 (ECLI:ES:TS:2016:3819) · Sin deficiencia en la asistencia no hay figura
• STS 27.1.2016, rec. 2630/2014 (ECLI:ES:TS:2016:145) · La pérdida de oportunidad como figura alternativa a la quiebra de la lex artis
• STS 22.1.2020 (ECLI:ES:TS:2020:99) · Juicio dentro del juicio en la oportunidad procesal
• STS 21.12.2012 (ECLI:ES:TS:2012:8548) · Incertidumbre como carácter de la figura
• SSTS 23.9.2010 (ECLI:ES:TS:2010:4867), 28.2.2012 (ECLI:ES:TS:2012:1450) y 19.6.2012 (ECLI:ES:TS:2012:4530) · Probabilidad causal seria, no desdeñable

Doctrina citada. M. J. Santos Morón, "A vueltas con la pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria", InDret 2/2024 (caso de las 40.000 euros frente a 572.412 solicitados y revisión de umbrales doctrinales).