Socios que montan una sociedad paralela: cuantificar el daño

Caso típico de la casuística societaria, anonimizado: tres socios en un proyecto inmobiliario. Dos de ellos, tras deliberar entre sí, montan una sociedad paralela —la llamada empresa paralela— y compran los terrenos que se habían analizado para invertir. La operación se hace sin el tercero y sin su consentimiento, usando información del proyecto común.

Cuando llega la consulta al despacho, la sociedad paralela todavía tiene pérdidas: compró los terrenos, la promoción no se ha vendido y el beneficio no existe todavía. ¿Cómo se cuantifica entonces el daño del socio excluido?

El patrón de la sociedad paralela

El esquema, que muchos despachos conocen como oportunidad de negocio desviada, se repite con variaciones: quienes gestionan detectan una oportunidad en el perímetro de la sociedad común, la sacan del perímetro y la ejecutan en una estructura nueva donde la participación del socio excluido es cero. A veces la oportunidad es inmobiliaria; a veces es un producto, una cartera de clientes o un know-how que la sociedad pagó desarrollar.

Para la cuantificación, el patrón importa menos que tres preguntas: ¿la oportunidad de negocio pertenecía a la sociedad?, ¿cuándo se produjo el desvío?, ¿qué valor tenía la oportunidad en ese momento? La respuesta a la primera es jurídica y corresponde al tribunal; las otras dos son el trabajo del perito.

El problema del hecho causante

Las pérdidas actuales de la sociedad paralela no excluyen por sí solas un perjuicio indemnizable. Debe acreditarse qué pérdida o ganancia frustrada causó la conducta; no basta proyectar beneficios sin fundamento. La ley da además una vía alternativa cuando el beneficio no se materializa: el enriquecimiento injusto del art. 227.2 LSC.

Valorar la oportunidad a la fecha del presunto desvío puede ser adecuado si se justifica esa fecha y se comparan escenarios con y sin la conducta. El cálculo debe considerar costes pendientes, financiación, plazos y probabilidades; también puede estimarse el efecto sobre el valor de la participación en conflicto societario, evitando duplicidades. La información posterior se trata de forma coherente con la fecha y el objeto de valoración, y el resultado se presenta con sensibilidad, sin anticipar el beneficio futuro.

Vía civil y vía penal: alcance de la cuantificación

El art. 227 LSC establece el deber de lealtad del administrador; el 229 exige evitar y comunicar conflictos, y el 230 regula dispensas singulares por el órgano competente. Ser socio no equivale a ser administrador. En lo penal, el art. 252 exige facultades de administración de patrimonio ajeno, exceso en su ejercicio y perjuicio patrimonial; el art. 253 requiere apropiarse, con perjuicio, de dinero u otros bienes muebles recibidos con obligación de entrega o devolución. El desvío de una oportunidad o la copia de know-how no acreditan por sí solos esos requisitos.

Un mismo análisis económico puede utilizarse en ambos procedimientos, pero la cifra dependerá de los hechos acreditados, los conceptos reclamados y las reglas aplicables. La valoración económica no acredita por sí sola un delito ni sustituye la prueba necesaria para una condena penal. Qué hechos son constitutivos de delito no lo decide el perito: lo decide el juez penal.

Cuando lo desviado es un intangible

Otro supuesto típico del mismo patrón: una empresa de diseño y fabricación de iluminación LED con varios productos patentados. Un socio capitalista —empresa extranjera, con asiento en el consejo— se apropia del know-how y registra las patentes en su país sin consentimiento. El asunto entra por administración desleal y apropiación indebida.

Si resulta aplicable la Ley 24/2015, el art. 74.1 contempla pérdidas, ganancias frustradas y, cuando proceda, gastos de investigación de la infracción. El art. 74.2.a permite considerar las consecuencias económicas negativas, incluidos los beneficios previsibles del titular o, alternativamente, los obtenidos por el infractor, además del daño moral procedente. El art. 74.2.b contempla una suma a tanto alzado cuyo mínimo es el precio de una licencia hipotética. La elección corresponde al perjudicado. Las horas de ingeniería no equivalen automáticamente al daño indemnizable ni constituyen una vía autónoma del artículo. Para know-how protegido como secreto empresarial debe examinarse el art. 10 de la Ley 1/2019.

La lección para letrados: el dictamen debe justificar el método dentro del régimen jurídico aplicable, identificar la documentación disponible y señalar qué información falta. La disponibilidad de costes no convierte esos costes en daño indemnizable. Si faltan datos, existe exhibición documental (art. 73 de la Ley de Patentes) antes de renunciar a una vía.

Cómo se aborda en el dictamen

1. Delimitar la oportunidad y su titularidad. Qué negocio existía, en qué documentos constaba y en qué momento se desvió. La titularidad y la determinación judicial de los hechos corresponden al tribunal; el perito explica sus presupuestos y cuantifica sus consecuencias.
2. Justificar la fecha de valoración. Distinguir la fecha del desvío del período durante el que se producen los perjuicios.
3. Cuantificar el perjuicio atribuible. En el lucro cesante, deducir los costes que se habrían soportado para obtener los ingresos frustrados y explicar su tratamiento. La facturación bruta infla la reclamación.
4. Distinguir previsiones fundadas de conjeturas. Explicitar probabilidades, riesgos y límites, incluyendo los elementos que favorezcan o perjudiquen a cualquiera de las partes.
5. Presentar sensibilidad. Rango de valores razonables para la oportunidad, con las hipótesis explicadas.

Cinco errores en el daño por desvío societario

1. Cuantificar con la facturación bruta de la operación desviada
2. Reclamar ganancias futuras sin acreditar su fundamento, causalidad y cuantía
3. Confundir el daño social con una lesión directa del socio: la pérdida de valor de su participación no fundamenta por sí sola una acción individual
4. Elegir una fecha de valoración sin justificar su relación con la conducta y el perjuicio analizado
5. Anticipar en el dictamen la calificación jurídica de los hechos

Referencias legales

• Arts. 227, 229 y 230 Ley de Sociedades de Capital — Deber de lealtad; prevención y comunicación de conflictos; imperatividad y dispensa
• Art. 227.2 Ley de Sociedades de Capital — Acción de enriquecimiento injusto
• Arts. 238 y 241 Ley de Sociedades de Capital — Acción social de la sociedad y acción individual del socio: exige lesión directa
• Art. 10 Ley 1/2019, de Secretos Empresariales — Protección del know-how
• Arts. 252 y 253 Código Penal — Administración desleal y apropiación indebida, con sus requisitos respectivos
• Art. 74 Ley 24/2015, de Patentes — Vías de cómputo del daño por infracción de patente
• Art. 1106 Código Civil — Pérdida sufrida y ganancia dejada de obtener